LA COMPOSIZIONE NEGOZIATA PER LA SOLUZIONE DELLA CRISI D’IMPRESA

La composizione negoziata per la soluzione della crisi di impresa è uno strumento finalizzato alla risoluzione del rischio di dissesto di un’attività imprenditoriale, che consente alle imprese di fruire di un supporto utile a contenere e superare gli effetti negativi della crisi economico/finanziaria, introdotto nel nostro ordinamento dal Decreto Legge n. 118/2021 convertito in Legge 21 ottobre 2021 n. 147 e poi confluito nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (di seguito anche CCII).

Le caratteristiche principali della composizione negoziata della crisi di impresa sono la sua riservatezza (sebbene in qualche modo temperata dalla necessità di tenere informati i creditori) e la natura quasi esclusivamente stragiudiziale.

La composizione negoziata si inserisce in un percorso, iniziato dal legislatore italiano nel 2012 con le novità in tema di concordato preventivo con continuità aziendale, finalizzate a valorizzare quanto più possibile il risanamento aziendale piuttosto che limitare l’orizzonte del diritto fallimentare alla mera liquidazione del patrimonio dell’impresa fallita, con esiti quasi sempre deludenti per il ceto creditorio.

Con questo strumento, mutuato da similari esperienze anglosassoni e incentivato dalla Direttiva Insolvency (UE 2019/1023), s’intende facilitare e incentivare il risanamento delle imprese che, pur trovandosi in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario e quindi prossime a piombare in situazioni di crisi o insolvenza, hanno, tuttavia, potenzialità di restare sul mercato e garantire la continuità aziendale e produttiva, eventualmente anche mediante il trasferimento parziale o totale dell’azienda.

Non si tratta di una proceduta concorsuale, sebbene presenti alcune caratteristiche della concorsualità e non prevede l’intervento dell’autorità giudiziaria, salvo che per la conferma o modifica delle misure protettive, di cui l’imprenditore intenda avvalersi.

La sua esigenza è stata avvertita dal legislatore, vuoi perché come detto si tratta di uno strumento finalizzato a preservare quanto più possibile e con il minor nocumento per i creditori imprese che presentino situazioni in cui la crisi sia ritenuta reversibile, in un momento in cui l’emergenza pandemica ha pesantemente inciso sugli aspetti economico-patrimoniale di una buona fetta delle imprese italiane.

A queste imprese, viene offerto dal D.L. n. 118/2021 e poi dal CCII un percorso guidato per proporre una soluzione alla crisi, operando una serie di rinegoziazioni dei contratti con i creditori e fornitori.

Per il conseguimento di tale finalità la normativa attribuisce un ruolo centrale e fondamentale alla figura di un esperto negoziatore, che ha il compito precipuo, dopo aver verificato sulla scorta dell’esame della contabilità aziendale le effettive condizioni economico-patrimoniali dell’impresa e le cause della crisi, di avviare, promuovere e condurre le trattative con i creditori.

All’esito di tale percorso, in caso di raggiungimento di un accordo, viene stilato un piano di risanamento, facendo ricorso ad uno o più contratti e accordi tra le parti.

Gli obiettivi della procedura.

Gli obiettivi principali della composizione negoziata sono due:

• preservare la continuità aziendale.
• far emergere con tempestività i sintomi della crisi, al fine di consentire un intervento efficace per evitare che la crisi si trasformi in insolvenza irreversibile, danneggiando l’impresa e il mercato.

Altra caratteristica fondamentale della composizione negoziata è la sua assoluta volontarietà. La decisione di accedere alla procedura spetta esclusivamente all’impresa ed ai suoi organi amministrativi.

Va da sé che l’utilizzo di tale strumento può anche (e talvolta deve) essere suggerito dall’organi di controllo, a fronte di dati che evidenzino l’insorgenza della crisi.

Vantaggi della procedura

Volendo riassumere i vantaggi della procedura, gli stessi possono essere riassunti come segue:

• È rivolta a tutte le categorie di imprenditori, anche quelli agricoli, non soggetti alle procedure concorsuali.
• È abbastanza deformalizzata e quindi semplice. L’accordo con i creditori non richiede specifiche formalità. L’intervento dell’Autorità Giudiziaria è del tutto eventuale e su richiesta della parte.
• Garantisce all’imprenditore che vi acceda un notevole grado di tutela, attraverso l’attivazione delle misure protettive o cautelari. Il compimento di atti di straordinaria amministrazione non è vietato, ma deve essere autorizzato dal Giudice.
• In caso di esito non positivo delle trattative consente in ogni caso l’accesso al concordato con cessione dei beni, in via semplificata (senza il voto dei creditori), immediatamente omologabile dal Tribunale.

Quando è precluso l’accesso alla composizione negoziata?

L’accesso alla procedura è precluso in caso di:

• Crisi irreversibile
• Procedimento introdotto con domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione del debito;
• Procedimento introdotto con ricorso per ammissione al concordato preventivo con riserva;
• Procedimento introdotto con ricorso per il pre-accordo di ristrutturazione del debito;
• Procedimento introdotto con ricorso per accesso alle procedure di sovra-indebitamento;

Quando è ammesso l’accesso alla composizione negoziata?

È, invece, possibile accedere alla procedura, quando l’imprenditore commerciale e agricolo si trovi “in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico- finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza”.

Volendo riassumere, la domanda può essere presentata:

• Nella fase che precede la vera e propria risi, e cioè quando ve ne siano avvisaglie, ma sia possibile evitare l’insorgenza della crisi.
• Durante la crisi, quando vi è soltanto la probabilità che la stessa sfoci in vera e propria insolvenza.
• Quando l’impresa versi in stato di insolvenza risanabile, ma vi siano fondate prospettive di risanamento.

L’utilità del test di controllo

Il test di controllo agevola la verifica dell’esistenza dello stato di crisi, della gravità della crisi medesima, delle prospettive di risanamento.

Esso può esser effettuato su una piattaforma online gestita dal Ministero della Giustizia ed è stato introdotto con il Decreto Dirigenziale del Direttore Generale degli Affari Interni, del 28 settembre 2021. Il decreto contiene le linee guida che l’esperto negoziatore deve seguire nello svolgimento del suo compito. Contiene, altresì, la disciplina per l’esecuzione del test preliminare.

Più in particolare il decreto prevede che: “Il test si fonda principalmente sui dati di flusso a regime che, secondo la migliore valutazione dell’imprenditore, possono corrispondere a quelli correnti o derivare dall’esito delle iniziative industriali in corso di attuazione o che l’imprenditore intende adottare”.

In sostanza il test è un foglio di calcolo in cui vengono inseriti alcuni dati contabili e che restituisce in forma numerica il grado di difficoltà che dovrà esser affrontato al fine di superare la crisi di impresa.

Il test contente, dunque, una valutazione preliminare della complessità del risanamento, mettendo in rapporto l’entità del debito che deve essere ristrutturato e quella dei flussi finanziari liberi che possono essere posti annualmente al suo servizio. Occorre tener conto ovviamente dei flussi a regime, depurandoli da quelli prodotti o condizionati negativamente da eventi non ricorrenti (quali, a titolo esemplificativo, effetti del lockdown, contributi straordinari conseguiti, perdite non ricorrenti).

Lo svolgimento del test non è obbligatorio, ma fortemente consigliato e ben farà l’esperto nominato a suggerire all’imprenditore di eseguire il test, così da poter disporre di un ulteriore elemento di valutazione del grado di complessità e reversibilità della crisi.

L’avvio della composizione negoziata.

Per avviare la procedura occorre accedere ad una piattaforma sul sito della camere di commercio (www.composizionenegoziata.camcom.it) dopo essersi registrati tramite spid e firma digitale.

All’istanza andranno allegati obbligatoriamente alcuni documenti:

● un documento in cui con riferimento all’impresa recante siano riportati:

1. la descrizione dell’impresa, dell’attività in concreto esercitata e del suo modello di business;
2. la tipologia delle difficoltà economico-finanziarie e patrimoniali;
3. un piano finanziario per i successivi sei mesi;
4. le iniziative industriali che si intendono adottare (ad esempio, contenimento dei costi di struttura, nuovi canali di vendita, chiusura di linee produttive inefficienti);

● ultimi tre bilanci se non già depositati presso il registro delle imprese, oppure per gli imprenditori non soggetti all’obbligo di deposito del bilancio, le dichiarazioni dei redditi ed IVA dei precedenti tre periodi d’imposta;

● una situazione patrimoniale e finanziaria aggiornata a non oltre sessanta giorni anteriori;

● progetto di piano di risanamento, ovvero la rappresentazione del percorso di ristrutturazione che l’impresa intende intraprendere. Il piano deve essere redatto secondo le indicazioni contenute nella lista di controllo (check list) di cui all’art. 13 comma 2 del Codice della crisi e dell’insolvenza (Sezione II del decreto dirigenziale 28 settembre 2021 del Ministero della Giustizia). In particolare il piano deve rappresentare: l’ambito organizzativo dell’impresa, la rilevazione della situazione contabile e dell’andamento corrente, le strategie di intervento, le proiezioni dei flussi finanziari e il risanamento del debito:

● l’elenco dei creditori, precisando l’ammontare dei crediti scaduti e a scadere, preferibilmente con separata indicazione di dipendenti, fornitori, banche, erario ed enti previdenziali, con l’indicazione dei relativi diritti reali e personali di garanzia;

● una autodichiarazione degli eventuali ricorsi pendenti per la dichiarazione di fallimento o per l’accertamento dello stato di insolvenza;

● il certificato unico dei debiti tributari ai sensi dell’art. 364 del d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14;

● la situazione debitoria complessiva richiesta all’Agenzia Entrate Riscossioni con Modello RD1;

● il certificato dei debiti contributivi e per premi assicurativi di cui all’art. 363 del d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14;

● l’estratto delle informazioni presenti nell’archivio della Centrale dei Rischi della Banca d’Italia non anteriore di 3 mesi

● la ricevuta di pagamento dei diritti di segreteria.

Come detto, non è obbligatorio allegare il test di controllo.

L’esperto negoziatore.

Quella dell’esperto indipendente è la figura fondamentale della procedura, dovendo rispondere a molteplici esigenze, fra cui, in primo luogo, quella di tutela dell’imprenditore che ha fatto accesso alla procedura, che potrebbe non disporre delle competenze – personali o delle figure professionali di cui normalmente si avvale –  necessarie ad affrontarla.

L’esperto, proprio a garanzia della continuità e professionalità nell’assistenza all’imprenditore, non potrà assumere contemporaneamente più di due incarichi.

Potrà essere scelto anche al di fuori dell’ambito regionale, tenendo in considerazione sia la sua formazione che l’esperienza lavorativa, sia soprattutto la rispondenza della sua figura professionale alle esigenze specifiche dell’imprenditore e della sua attività imprenditoriale.

L’esperto deve formalmente impegnarsi a garantire riservatezza, non potendo divulgare i dati e i riferimenti dell’imprenditore.

Deve attestare anche il possesso dei requisiti di indipendenza per tutta la durata delle trattative e per le due annualità successive all’archiviazione della composizione negoziata. Dal che deriva che egli non potrà accettare incarichi professionali a favore o contro l’imprenditore nei due anni successivi all’archiviazione della procedura.

Ai fini della nomina quale esperto occorrono i seguenti requisiti alternativi:

• Essere iscritti da almeno cinque anni all’albo dei dottori commercialisti ed esperti contabili e all’albo degli avvocati ed essere in grado di documentare di aver maturato precedenti esperienze nel campo della ristrutturazione aziendale e della crisi d’impresa;
• Essere iscritti da almeno cinque anni all’albo dei consulenti del lavoro ed essere in grado di documentare di avere concorso, almeno in tre casi, alla conclusione di accordi di ristrutturazione dei debiti omologati o di accordi sottostanti a piani attestati o di avere concorso alla presentazione di concordati con continuità aziendale omologati;
• Essere in grado di documentare, pur se non iscritti in albi professionali, di avere svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in imprese interessate da operazioni di ristrutturazione concluse con piani di risanamento attestati, accordi di ristrutturazione dei debiti e concordati preventivi con continuità aziendale omologati, nei confronti delle quali non sia stata successivamente pronunciata sentenza dichiarativa di fallimento o sentenza di accertamento dello stato di insolvenza.

Ai fini dell’iscrizione nell’elenco, la cui domanda va presentata presso l’ordine professionale al quale si è iscritti, è necessario assolvere agli obblighi formativi disciplinati nel Decreto Dirigenziale di cui si è detto innanzi.

La nomina dell’esperto è eseguita da una Commissione istituita presso la Camera di Commercio del capoluogo di ogni Regione, composta da due magistrati, uno effettivo e uno supplente, designati dal presidente della sezione specializzata in materia di impresa del tribunale del capoluogo di regione o della provincia autonoma di Trento o di Bolzano nel cui territorio si trova la camera di commercio che ha ricevuto l’istanza di cui all’articolo 17; da  due membri, uno effettivo e uno supplente, designati dal presidente della camera di commercio presso la quale è costituita la commissione; da due membri, uno effettivo e uno supplente, designati dal prefetto del capoluogo di regione o della provincia autonoma di Trento o di Bolzano nel cui territorio si trova la camera di commercio che ha ricevuto l’istanza di cui all’articolo 17.

La commissione resta in carica due anni.

Il segretario generale della CCIAA, una volta ricevuta istanza di accesso alla procedura, procede entro 2 giorni, a comunicarla alla commissione. Entro 5 giorni dal ricevimento, la commissione provvede alla nomina l’esperto. La nomina viene poi pubblicata sul sito della camera di commercio.

Laddove non sussistano condizioni di incompatibilità espressamente previste dalla legge, l’esperto incaricato avrà un termine di due giorni lavorativi per accettare la nomina.

In caso di accettazione, l’esperto provvederà a: comunicare all’imprenditore l’accettazione dell’incarico e contestualmente, inserirà l’accettazione nella piattaforma.

L’attività di negoziazione dell’esperto.

L’esperto, successivamente all’accettazione, provvede a convocare l’imprenditore, che evidentemente potrà farsi assistere in questa fase dai propri consulenti, al fine di raccogliere le informazioni essenziali e stabilire quali sono gli obiettivi da conseguire.

Laddove esistano, l’esperto procederà anche a chiedere informazioni all’organo di controllo e al revisore legale, nonché a qualsiasi altro soggetto che ritiene di dover ascoltare.

Terminata questa attività preliminare, l’esperto convocherà le parti interessate, quindi anche i creditori oltre all’imprenditore.

Entro il termine di tre giorni dalla comunicazione della data della riunione, le parti possono muovere eccezioni circa l’assenza del requisito di indipendenza dell’esperto.

Tale eccezione, che dovrà essere adeguatamente motivata, deve essere presentata alla Commissione, che provvederà ad accertare la questione, ascoltando anche l’esperto.

Qualora, a seguito delle consultazioni e degli accertamenti eseguiti dall’esperto, emerga che non vi sono margini per il risanamento dell’impresa, l’esperto ne darà comunicazione all’imprenditore e al segretario generale della CCIAA, che archivierà la procedura.

L’incarico si conclude quando entro 180 giorni dall’accettazione, le parti non giungano ad individuare una proposta di risanamento. Se le parti presentino espressa richiesta, l’esperto può procedere alla dilazione del termini.

Il termine è esteso oltre i 180 giorni anche ove l’imprenditore faccia richiesta di applicazione delle misure protettive di cui all’art. 5 del D.L. 118/2021.

Conclusione delle trattative.

La fase conclusiva delle trattative prevede la redazione di una relazione finale dell’esperto sugli esiti delle negoziazioni.

Se le parti hanno raggiunto un accordo per il superamento della crisi, le stesse possono o concludere uno o più contratti, con cui disciplinare il rapporto con i creditori, oppure stipulare una convenzione di moratoria, che dispone una dilazione delle scadenze dei pagamenti, la sospensione di eventuali azione esecutive o conservative; od anche concludere un accordo sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto con il quale si afferma che non verrà intrapresa un’azione revocatoria.

Se invece le trattative hanno dato esiti negativi è data, altresì, la possibilità all’imprenditore di proporre un concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio.

Le Misure preventive e cautelari.

Durante la composizione negoziata della crisi, l’imprenditore può far richiesta di applicazione delle misure di protezione o cautelari, previste dall’art. 6 del D.L. 118/2021 (e adesso dall’art. 18 del CCII).

La norma prevede che è possibile fare richiesta sia all’avvio della procedura che in una fase successiva della stessa, su istanza dell’imprenditore.

Questa verrà poi pubblicata nel Registro delle imprese.

Le misure protettive sono caratterizzate da atipicità per cui esse possono di contenuto vario.

Possono prevedere il divieto di acquisire diritti di prelazione, salvo accordo con l’imprenditore; di Iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio dell’impresa; di rifiutare l’adempimento ad obbligazioni esistenti; di provocare la risoluzione dei contratti; di anticipare la scadenza dei contratti pendenti o modificarli in danno dell’imprenditore, in conseguenza del mancato pagamento dei loro crediti anteriori.

Non sono soggetti alle misure di protezione i diritti di credito dei lavoratori.

L’istanza di accesso alle misure deve esser poi pubblicata, dall’imprenditore, sulla piattaforma telematica della CCIAA. Anche i relativi aggiornamenti dovranno esser necessariamente pubblicati, così come la dichiarazione di fallimento o l’accertamento dello stato di insolvenza.

In costanza delle misure, sono sospesi gli effetti della sentenza dichiarativa di fallimento o di accertamento dello stato di insolvenza.

Tale sospensione perdura fino al termine delle trattative o all’archiviazione dell’istanza.

Va da sé che la pubblicazione dell’istanza delle misure protettive sul Registro delle Imprese comporta il venir meno della riservatezza, che come detto innanzi, costituisce uno dei caratteri principali della procedura, per cui rima di formulare l’istanza l’imprenditore dovrà verificare l’opportunità dell’iniziativa che, per un verso, lo metterà al riparo da iniziative dei creditori, e per altro verso, renderà manifesta anche a terzi lo stato di crisi.

La procedura per ottenere le misure, invero, è assai semplificata.

L’imprenditore, come detto, deve in primo luogo provvedere alla pubblicazione dell’istanza nel Registro delle Imprese. Inoltre, tramite ricorso, da depositare entro il giorno successivo alla pubblicazione, dovrà chiedere al Tribunale del luogo dove ha l’impresa ha la sede principale la conferma o la modifica delle misure protettive ed eventualmente l’adozione dei provvedimenti cautelari necessari per condurre a termine le trattative.

Nel termine di 30 giorni dalla pubblicazione dell’istanza nel Registro delle Imprese, l’imprenditore deve provvedere anche alla pubblicazione nello stesso registro del numero di R.G. del procedimento instaurato. Laddove, non adempia ai predetti oneri nei termini suindicati, la misura protettiva è inefficace, a ciò segue poi la cancellazione dell’iscrizione dell’istanza.

Il ricorso per la conferma o modifica delle misure protettive e cautelari deve contenere i seguenti documenti:

1. Bilanci degli ultimi tre esercizi oppure le dichiarazioni dei redditi e dell’IVA degli ultimi tre periodi di imposta (laddove non sia obbligatoria la tenuta dei bilanci;
2. relazione sulla situazione patrimoniale e finanziaria aggiornata a non oltre 60 giorni prima del deposito del ricorso;
3. elenco dei creditori, individuando i primi dieci per ammontare, con indicazione dei relativi indirizzi pec;
4. un piano finanziario per i successivi sei mesi e un prospetto delle iniziative di carattere industriale che intende adottare;
5. dichiarazione avente valore di autocertificazione laddove si affermi che vi sono margini di risanamento dell’impresa;
6. accettazione dell’esperto con la sua PEC.

Il giudice, entro 30 giorni dal ricevimento del ricorso, fissa l’udienza (che potrà esser svolta anche in videoconferenza) nel corso della quale sentirà le parti e l’esperto e potrà nominare un ausiliario ed eseguire gli atti di istruzione necessari all’adozione dei provvedimenti cautelari.

All’esito dell’udienza, il giudice provvede con ordinanza, con cui potrà confermare, revocare o modificare le misure, stabilendone altresì la durata (tra 30 e 120 giorni, prorogabili fino ad un massimo di 240 giorni).

Le misure premiali

Il ricorso alla composizione negoziata, comporta la possibilità di accedere a una serie di misure premiali.

Il che riflette la finalità del legislatore di incentivare il ricorso a tale sistema, anche in un’ottica deflattiva del contenzioso, al fine di sostenere gli imprenditori in difficoltà.

Le misure premiali riconosciute all’imprenditore che ha fatto ricorso alla composizione negoziata sono le seguenti:

• riduzione del tasso di interessi sui debiti tributari in misura legale con decorrenza dall’accettazione dell’incarico da parte dell’esperto fino a conclusione della composizione negoziata;
• riduzione delle sanzioni tributarie e possibile rateizzazione in 72 rate;
• l’imprenditore non incorre il rischio di condanne per reati di bancarotta fraudolenta e semplice per atti e pagamenti effettuati nel rispetto del piano di risanamento;
• esonero da azione revocatoria per gli atti stipulati nel corso della procedura;
• sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione e delle cause di scioglimenti previste da legge in caso di riduzione del capitale sociale o perdite;
• sono fatti salvi gli effetti degli atti autorizzati dal Tribunale in caso di esito negativo della composizione, ove successivamente si acceda alle procedure fallimentari.